自2021年《民法典》施行以来最高人民法院出台了专门针对建设工程领域新发生的、多发的、重要的诸多法律问题的司法解释《建工司法解释（一）》，法律和司法解释的变化相应的也会引起司法裁判规则的变化。为此，我们将最近几年新发生的典型判例和裁判规则进行了梳理，并结合我们办理大量同类案件的实践，总结了相应的经验，形成了《建设工程法律实务：诉讼风险与合规应对》这本专著，即将在中国法制出版社出版，我们将其中的一部分文章摘要成系列推送。

　　阅读提示：电力、风力等新能源领域，在EPC项目突飞猛进的同时，因EPC总承包合同引起的纠纷亦随之而来。首先面临的问题是，电力、风力等新能源领域的招标采购是否有法律规制，是否也受到招标投标法的约束，据以签订的EPC总承包合同的法律效力如何判断。围绕该问题，本文通过最高法院的真实案例揭示同类案件的裁判规则。

　　新能源领域的EPC项目是否必须招标的工程、承包人是否具有相应资质，属于人民法院必须审查的内容。若EPC项目已经达到必须招标的标准，实际上没有采取招标的，则违反招标投标法的强制性规定，或者承包人不具有相应资质，超越资质施工的，EPC工程总承包合同无效。

　　一、2013年9月25日，业主方鸿某安公司与总承包单位达某公司签订《EPC总包合同》，约定工程采用设计、采购、建造及服务的EPC总承包方式。

　　二、2014年2月21日，总承包单位达某公司与施工总承包方签订《工程施工合同》，约定工程范围建筑工程、安装工程。

　　三、2014年3月至4月期间，鸿某安公司以项目委托单、施工承包合同以及补充合同的形式委托达某公司承建道路防滑修整、桩基工程项目、采购成某设备、工程测量设计等。

　　四、2014年10月14日，EPC三方以《会议纪要》和《补充协议》的形式再次确认施工范围、进度目标、节点付款、质量安全等事项，监理单位亦予以确认。后，达某公司以鸿某安公司拖欠场外道路费和地基处理费为由起诉，鸿某安公司抗辩案涉EPC工程总承包合同无效且未履行。

　　五、云南高院认为，案涉工程项目系电力行业新能源工程，达某公司具备相应资质，可以从事总承包业务，案涉EPC工程总承包合同合法有效；达某公司已实际履行了EPC总承包合同并无争议，但付款节点未成就，判决驳回其诉请。达某公司不服提起上诉。

　　六、最高法院认为，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，案涉EPC工程总承包合同虽合法有效且已实际履行，但达某公司主张的费用，并未达到付款界点，其上诉请求不能成立，应予驳回。

　　本案的争议焦点是，EPC工程总承包合同的效力及履行问题。围绕上述争议焦点，最高法院法的裁判要点如下：

　　一、EPC工程总承包合同的效力问题。本案EPC工程项目系电力行业新能源工程，施工总承包方达某公司具备工程设计电力行业乙级资质，可以承担包含该项新能源发电工程在内的电力行业设计业务，案涉EPC工程总承包合同合法有效。因《电力行业建设项目设计规模划分表》未对新能源建设项目的设计规模做出划分，故鸿某安公司关于EPC工程总承包合同无效的抗辩理由，不予采信。

　　二、EPC工程总承包合同的履行问题。在EPC工程总承包合同项下，涉及设计、施工的实际履行情况，均有设计图纸的往来函件、图纸会审纪要、四方会议纪要和补充协议等证据予以证实是达某公司实际履行的。龙8客户端登录此外，涉及设备采购的实际履行情况，鸿某安公司亦实际予以认可。因此，达某公司主张案涉EPC工程总承包合同已实际履行的事实，应予采信。

　　三、EPC工程总承包合同的付款节点问题。达某公司主张后续工程款、场外道路费、地基处理费等费用，应当提供证明其已按EPC工程总承包合同约定的付款界点。然而，达某公司提交的申请付款材料无法证明达到后续工程款的付款节点，场外道路费和地基处理费亦仅有委托单和道路修整协议，缺乏实际履行的客观证据。达某公司的诉讼请求，不予支持。

　　北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。

　　EPC模式在新能源领域获得推广，EPC工程总承包合同的效力又取决于新能源项目对承包人资质的要求。鉴于此，如何在项目中审查合同效力问题，需注意几个要点：

　　第一，注意掌握新能源领域有关的资质标准。在资质标准的适用问题上，一方面要关注住建部关于建设工程、总承包工程的资质标准，比如《工程设计资质标准》；另一方面也要关注住建部及相关部门对特定新能源领域的专门资质标准，比如《电力行业建设项目设计规模划分表》。虽然上述资质标准的等级不及法律、行政法规，但是在新能源领域认定承包人是否具备承包资质、招标投标是否符合法律法规的强制性规定，确实是非常重要的判断标准。

　　第二，注意招标中必须招标项目的审查要求。除项目性质影响EPC工程总承包合同效力之外，EPC项目是否属于必须招标的项目，应当依照《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的规定对项目类型、资金性质以及投资总额综合进行判断，需要注意的是《工程建设项目招标范围和规模标准规定》已经废止，不应作为判断的依据。如果确实达到应当招标的项目，EPC项目的发包人采取招标投标的方式确定中标单位。

　　（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）

　　第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 违背公序良俗的民事法律行为无效。第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）

　　第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

　　二、工程总承包的基本概念和主要方式 （一）工程总承包是指从事工程总承包的企业（以下简称工程总承包企业）受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。 （二）工程总承包企业按照合同约定对工程项目的质量、工期、造价等向业主负责。工程总承包企业可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业；分包企业按照分包合同的约定对总承包企业负责。（三）工程总承包的具体方式、工作内容和责任等，由业主与工程总承包企业在合同中约定。工程总承包主要有如下方式： 1、设计采购施工（EPC）/交钥匙总承包 设计采购施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。 交钥匙总承包是设计采购施工总承包业务和责任的延伸，最终是向业主提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。

　　依照中华人民共和国住房和城乡建设部颁布的《工程设计资质标准》及《电力行业建设项目设计规模划分表》，涉案工程项目（生物质发电工程）属于电力行业新能源工程。因达某公司具备工程设计电力行业乙级资质，故其可以承担包含该项新能源发电工程在内的电力行业设计业务。关于鸿某安公司主张设计资质不能进行工程总承包问题，一审法院认为，《工程设计资质标准》以及达某公司持有的资质证书中均已明确持有设计资质的主体可以从事资质证许可范围内的相应工程总承包、工程项目管理和相关的技术、咨询管理服务，龙8客户端登录故达某公司可以从事总承包业务。关于鸿某安公司主张涉案工程规模为2×15MW，超出达某公司的资质规模问题，一审法院认为，《电力行业建设项目设计规模划分表》未对新能源建设项目的设计规模做出划分，故鸿某安公司的该项抗辩理由一审法院不予采信。综上，达某公司可以承担涉案工程EPC总承包业务，且鸿某安公司关于因达某公司不具备相应资质，故《EPC总包合同》无效的主张，一审法院亦不予采信。

　　鸿某安公司认为，《EPC总包合同》并未实际履行，鸿某安公司与达某公司之间只存在设备采购合同关系，而工程的设计单位为中某电力公司，施工单位为西北电建四公司。达某公司认为，合同已实际履行，鸿某安公司分别与中某电力公司签订的设计合同，与西北电建某公司签订的施工合同，与中某石化公司、达某公司三方签订的设备采购合同均是为了需要而签订，并未履行。其中中某石化公司并未进行任何设备采购行为，设备采购亦全部由达某公司对外进行采购。

　　首先，关于设计。一审法院认为，鸿某安公司就工程设计分别与达某公司和中某电力公司签订了两份合同，但三方当事人对实际履行设计的为达某公司并无争议，且设计图纸方面的往来函件、图纸会审纪要等证据均表明参与设计的主体是达某公司，故一审法院认定达某公司系工程设计的主体。关于鸿某安公司主张达某公司进行设计系源于中某电力公司将设计事项转委托给达某公司的问题，一审法院认为，因鸿某安公司与达某公司之间已存在设计方面的合同关系，且达某公司具有实际履行设计的行为，故鸿某安公司以其与中某电力公司签订的合同否认设计的履行主体系达某公司，一审法院不予采信。

　　其次，关于施工。达某公司和鸿某安公司均认可西北电建某公司系现场的施工单位，但达某公司认为施工工程是其分包给西北电建某公司，而鸿某安公司认为施工工程系其直接发包给西北电建四公司。一审法院认为，2013年9月25日鸿某安公司与达某公司签订《EPC总包合同》；2013年10月31日鸿某安公司与西北电建某公司签订《陇川生物质发电工程施工总承包合同》；2014年2月26日达某公司与西北电建某公司签订《某生物质发电2×15MW工程全厂建筑安装工程施工合同》。2014年10月14日，鸿某安公司作为“建设方”、达某公司作为“EPC总包方”、西北电建某公司作为“施工总承包方”签订的《关于的补充协议》第1条约定：“作为某鸿某安的《某生物质发电工程施工总承包合同》废止”；第2条约定：“《某生物质发电2×15MW工程全厂建筑安装工程施工合同》是西北电建某公司履约本项目唯一的合同范本，对项目施工范围、进度目标、节点付款、质量及安全具有约束力。”根据上述补充协议的内容，鸿某安公司与西北电建某公司签订的《某生物质发电工程施工总承包合同》系为项目需要而签订，西北电建某公司与达某公司签订的《某生物质发电2×15MW工程全厂建筑安装工程施工合同》系达某公司为履行《EPC总包合同》而签订，西北电建某公司系达某公司的施工分包单位。故鸿某安公司以其与西北电建某公司签订的《某生物质发电工程施工总承包合同》而否认《EPC总包合同》的履行，与事实不符，一审法院不予采信。

　　第三，关于设备采购。因鸿某安公司认可设备采购系由达某公司履行，故具体的采购主体是否为中某石化公司以及三方签订的《设备成某采购合同》是否实际履行问题，一审法院在此不予评判。

　　综上，《EPC总包合同》包含的设计、施工、设备采购的履行主体均是达某公司，故《EPC总包工程》已实际履行。此外，结合达某公司以“总包单位”身份参与工程项目的若干次《周例会会议纪要》，以及达某公司和鸿某安公司之间往来的函件、节点进度款请款单等证据亦能证明《EPC总包合同》已实际履行。

　　最高人民法院，中某国能电力工程有限公司与陕西达某力工程有限责任公司、陇川鸿某安新能源科技有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2016）最高法民终695号】

　　一、新能源基础设施项目，达到应当进行招标投标而未依法进行招标投标，属于违反法律的规定，据以签订的EPC合同和PC合同均无效。

　　案例一：最高人民法院，科左中旗国电中某光伏科技有限公司与南京东某电力科技有限公司、海某光伏科技股份有限公司、科誉某瞻融资租赁（中国）有限公司建设工程施工合同纠纷【（2020）最高法民申6978号】

　　法院认为：根据已查明的有关事实，国电中某公司与海某光伏公司就案涉通辽国电中某30MWP光伏电站项目签订《EPC总承包合同》。后海某光伏公司与南京东某公司签订《工程承包合同》，将其与国电中某中某公司签订的EPC合同中的主体结构、关键性工作的范围包括组件、支架的安装、工程整体竣工验收调试分包给南京东送公司。因案涉工程为必须招标的项目，且海润光伏公司缺乏总承包资质，国电中某公司未经招投标程序与海某光伏公司签订的《EPC总包合同》以及海某光伏公司与南京东某公司就案涉工程的主体结构、关键性工作的范围进行分包所签订《PC工程承包合同》违反了法律的规定，依法应为无效。二审法院认定《EPC总包合同》《PC工程承包合同》无效并无不当。

　　二、新能源项目的总投资额超过法定标准，属于必须进行招标的项目，未进行招标而签订的EPC合同无效。

　　案例二：最高人民法院，民丰县昂某光伏科技有限公司与正某光电科技股份有限公司、联某光伏（常州）投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2020）最高法民申4661号】

　　法院认为：《招标投标法》第三条第一款规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘查、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定：关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目，第七条规定：本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括勘查、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（四）单项合同估算价低于第（一）（二）（三）项规定的标准，但项目总投资额在30000000元人民币以上的。案涉光伏发电新能源项目总投资额远超30000000元，属于上述法律法规明确规定必须进行招标的项目。而本案《总承包合同》《补充合同》均未依法履行招标投标程序，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的规定，原审判决认定《总承包合同》《补充合同》均违反法律、行政法规的强制性规定龙8long8，从而判定上述合同为无效合同，进而作出相应判决，适用法律并无不当。

　　三、光伏能源开发项目，属于必须进行招标的建设项目，发包人与承包人均认可履行了招标工作，但无法提供招标文件的，签订的EPC合同无效。

　　案例三：最高人民法院，青海世某能源科技发展有限公司与中利腾某光伏科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2015）民一终字第144号】

　　法院认为：关于涉案合同的效力的问题。2012年7月25日，世某能源公司与中利腾某公司签订了一份《光伏发电项目总承包合同》，该合同项目系能源开发建设，合同金额3.03亿元。根据《招标投标法》第三条的规定，涉案工程属于必须进行招标的建设项目。青海省发改委青发改能源（2012）1498号《关于海南州世能光伏发电有限公司30兆瓦并网光伏发电项目核准的批复》亦对此明确，项目招标应严格按照招标投标法规定执行。世某能源公司认可应履行招标程序，但称其已自行组织了招标工作，并向海南州发改委履行了备案手续。对此主张，世某能源公司在一审和本院二审期间均没有提供招标文件等证据证明，中利腾某公司亦不认可，本院不予采信。一审法院认定《光伏发电项目总承包合同》因违反《招标投标法》第三条强制性规定而无效，并无不当。

　　四、总承包单位将EPC项目再次发包给不具备资质的分包单位，据以签订的分项EPC合同，涉及分项的工程部分违反法律规定而无效。

　　案例四：最高人民法院，中国某冶集团有限公司与西安华某环保科技股份有限公司、西安有某冶金设计研究院有限公司、酒某集团榆中钢铁有限责任公司二审民事判决书【（2021）最高法民终750号】

　　法院认为：根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）第二十四条第二款规定：“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解若干部分发包给几个承包单位。”第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”榆钢公司与西安有某公司通过招投标签订总承包合同，系双方当事人真实意思表示，合同有效。西安有某公司作为总承包方可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但本案案涉土建工程部分，华某公司不具有施工资质，西安有某公司将总承包合同中约定的内容全部交由华某公司完成，特别是土建工程部分，根据上述建筑法规定内容及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工解释）第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，分项EPC总承包合同中涉及土建工程的部分无效。建筑法第二十九条亦规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包，因此华某公司与某冶公司之间的合同亦属无效。

　　五、经业主方和发包人同意，总承包人将非主体工程分包给具有相应资质的分包单位，则EPC分包合同不存在违反法律的情形，应属合法有效，

　　案例五：最高人民法院，中国某国际经济技术合作集团有限公司与新疆中某矿冶有限公司、某电力工程顾问集团中南电力设计院有限公司、某能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2019）最高法民终346号】

　　法院认为：关于案涉《分包合同》效力。中某公司上诉认为电建某公司存在违法分包的情形，双方签订的《分包合同》应认定无效。《建设工程质量管理条例》第二条规定：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。”第二十五条第三款规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程。”第七十八条第二款规定：“本条例所称违法分包是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”本案中，某南公司因与中某公司签订《总承包合同》，成为案涉中某化学阜康100万吨／年电石项目动力站工程的总承包人，承包模式为EPC总承包。因某南公司仅负责工程设计而不具备施工资质，其与中某公司作为联合招标人，共同对案涉A标段1#、4#机组主体及部分辅助工程土建和安装工程进行招标，后中铁某局共同与工程中标方电建某公司签订《施工合同》，将案涉A标段工程交由电建某公司施工。案涉工程的招标人及《施工合同》的主体均包括中某公司，电建某公司系于发包人中某公司处取得施工承包权利，为案涉A标段工程的施工总承包方，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第四项规定的“分包单位将其承包的建设工程再分包”的情形。《施工合同》中合同通用条件第3条三方对案涉工程分包约定：经中某公司与某南公司同意，电建某公司可以分包部分工程。电建某公司作为施工总承包方与中某公司签订《分包合同》，将案涉A标段工程中某组及部分附属项目建设工程分包给中某公司，系经业主中某公司及工程总承包方某南公司同意，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第二项规定的“未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成”的情形。本案案涉工程为电石项目动力站工程，工程的主体为机组设备的采购与安装，中某公司承接的工程范围为A标段工程项目中的土建工程，并非主体工程，中某公司亦具备相应的施工资质，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第一项、第二项规定的情形。综上，电建某公司与中某公司所签《分包合同》，并未构成《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定的“违法分包”的情形，亦无证据证明其存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，合法有效。

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